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87號令24問(一)

更新時間:2017/11/15 17:11:21

  編者按:本月起,修訂后的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部第87號令,以下簡稱87號令)正式施行。針對87號令在執行中可能遇到的困惑,本報特梳理出部分重點問題,邀請87號令起草組成員、上海市政府采購中心副主任徐舟以及上海市財政局政府采購管理處副處長王周歡解答,以饗讀者。  

  1.87號令第四條明確,省級人民政府可確定分別適用于本行政區域不同層級的公開招標數額標準。如何理解這一規定?

  徐舟:關于公開招標數額標準,《政府采購法》有著明確的規定。即其第二十七條“采購人采購貨物或者服務應當采用公開招標方式的,其具體數額標準,屬于中央預算的政府采購項目,由國務院規定;屬于地方預算的政府采購項目,由省、自治區、直轄市人民政府規定……”

  87號令第四條對此作了一些延伸,明確“屬于地方預算的政府采購項目,省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況,可以確定分別適用于本行政區域省級、設區的市級、縣級公開招標數額標準。”對比《政府采購法》第二十七條可以看出,屬于中央預算的政府采購項目,其公開招標數額標準的規定沒有變化;屬于地方預算的政府采購項目,省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況,可以確定分別適用于本行政區域省級、設區的市級、縣級的公開招標數額標準。

  那么,87號令第四條有哪些具體含義呢?

  第一,它遵循了《政府采購法》的規定,明確屬于地方預算的政府采購項目,公開招標數額標準的制定主體不能變,必須是省級人民政府。

  不知道大家注意到沒有,公開招標數額標準的制定權限與集中采購目錄和采購限額標準的制定權限是有所區別的。根據《政府采購法》第七條和第八條,屬于地方預算的政府采購項目,集采目錄和分散采購的限額標準,由省、自治區、直轄市人民政府或者其授權的機構確定并公布。所以,實踐中,很多地方都是由省級財政部門制定,再報省政府公布,或者直接由省級財政部門制定并公布。為什么公開招標數額標準權限沒有下放,沒有授權機構,而是要求必須由省級政府規定呢?可見,從法律制定者的角度看,公開招標數額標準更為重要。個人認為,可能有兩個原因:其一,集采目錄和限額標準一般會一到兩年定期調整,而公開招標數額標準相對穩定;其二,政府采購貨物服務公開招標數額標準的制定還要考慮到與工程招標規模標準的協調性。《招標投標法》及其實施條例規定,依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規模標準,由國務院發展改革部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準后施行。

  第二,87號令在確定公開招標數額標準方面雖未突破《政府采購法》的既有規定,但作了一定的延伸。

  按照我們對《政府采購法》第二十七條的理解,一般而言,一個省級行政區域內僅有一個公開招標數額標準。但是,從實踐來看,由于中國幅員遼闊,橫向的不同地區之間、縱向的不同層級之間,經濟發展和財政收支情況差異較大,如果一個省級行政區域內實行一個統一的公開招標數額標準,可能會導致不同層級之間公開招標方式運用的不平衡。因此,87號令從基層政府采購工作實際需要出發,對此作了一定的引申,明確地方可以分級設定公開招標數額標準,即省本級、設區的市級和縣級可以有不同的公開招標數額標準。但需要注意的是,同一省級行政區域內不同的市或者不同的縣又實行不同的標準,這是不允許的。也就是說,同一個省級行政區域內,最多只能有省本級、設區的市級和縣級這三個公開招標數額標準。

  87號令作出這樣的規定,既是考慮到地方政府采購工作的實際需要,同時也是兼顧公開招標數額標準的社會接受便利性。公開招標數額標準相對統一,更有利于相關各方尤其是廣大潛在投標人了解、掌握和監督。假如同一個省的兩個相鄰的縣,公開招標數額標準都不一樣,供應商參加這個縣的政府采購活動是一個標準,參加另一個縣的則是另一個標準,那是相當麻煩的。

  第三,在確定公開招標數額標準方面,還應注意政府采購改革的一個新導向——淡化“一招就靈”“公開招標最規范”等固有意識,倡導根據項目采購需求、特點和效率等要求合理適用各種采購方式。

  《政府采購法》第二十六條明確,公開招標應作為政府采購的主要采購方式。這一規定是在我國政府采購改革實踐還很不充分的情況下,出于當時“節資反腐”的時代背景而制定的。在以往的實踐中,一些地方的公開招標數額標準是“沒有最低、只有更低”。為了確保公開招標作為政府采購的主要采購方式,有些縣的公開招標數額標準只有10萬元,甚至還有幾萬元的。公開招標所占的比例非常高,如果按照項目采購金額來統計,至少80%的都是公開招標項目。即使按照采購項目數量來說,這個比例也很高,占60%以上。毫無疑問,公開招標成了第一大采購方式。有些項目明明不適合公開招標,但只要達到數額標準,就必須公開招標;有些項目明明不需要公開招標,但大家都認為公開招標最規范、最保險,主動要求公開招標。從國際上看,美國、歐盟等公共采購中,公開招標所占的比例遠沒有我們高,他們有些是10%左右,高一些的約為30%。我國公開招標占比過高,帶來了采購成本問題、采購效率問題以及采購效果問題等一系列問題。近幾年來,監管部門已經意識到了這一點。大家可以看到,《政府采購法實施條例》(以下簡稱《條例》)已有意淡化單純以采購預算金額大小確定采購方式的導向,不再強調“公開招標應作為主要的采購方式”,而是提出根據項目采購需求的實際情況和各種采購方式的法定適用情形,批準采用公開招標以外的其他采購方式。雖然因為受制于上位法,《條例》能夠自由發揮的空間有限,但是,《條例》關于采購方式適用的這一改革導向是十分明確的。今后,地方在貫徹落實87號令的本條規定、確定公開招標數額標準時,最好能順應《條例》和87號令所明確的這一改革導向,數額不宜定得過低。

  另外,在實際操作中,采購人、采購代理機構也應有所擔當,有些項目依法可以采用非公開招標方式,或者根據項目特點不宜采用公開招標方式的,應該依法選擇一種最適合的采購方式,需要報批的就報批,而不一定非要公開招標。當然,我們也不能反著來,應當公開招標的項目不公開招標。

  2.一些既有貨物又有服務的混合項目,該怎么界定項目屬性?

  徐舟:關于混合項目如何確定項目屬性問題,是87號令起草過程中討論的一個重點。大家可以看到,18號令修訂征求意見稿中的規定和最終出臺的87號令是不一樣的。

  征求意見稿第六條明確,“同一招標項目中含有貨物、服務不同采購對象的,以占項目資金比例最高的采購對象確定項目屬性。”87號令第七條則規定,“采購人應當按照財政部制定的《政府采購品目分類目錄》確定采購項目屬性。按照《政府采購品目分類目錄》無法確定的,按照有利于采購項目實施的原則確定。”

  界定項目屬性的目的是明確項目采購過程的法律適用問題。隨著《政府采購法》和《招標投標法》兩法實施條例的頒布和實施,政府采購工程項目的概念、范圍及其法律適用問題已經解決。而貨物和服務項目在法律適用方面的真正區別主要有兩個,其一是價格分值的比例,其二是可能涉及如何計算供應商家數,也就是87號令第三十一條規定的提供相同品牌產品的不同投標人參加同一合同項下投標,如何計算供應商家數的問題。除了這兩點,貨物和服務項目在招標投標法律適用上并無什么區別。

  以占項目資金比例最高的采購對象來確定項目屬性,其優點是標準明確,可操作性強;不利之處則是,一些項目的實施效果可能會跟采購人的預期有偏差。以信息系統集成項目為例,這類項目既有硬件,也有軟件,大多是貨物所占的比例高于服務,除非是一些偏重軟件開發的項目。如果按照征求意見稿的規定定性,這類項目應屬于貨物類,價格分值的占比為30分以上。但如果歸為服務類,價格分值的占比為10分以上。當然,價格分值越高,投標人選設備、選產品的時候,肯定會選偏經濟型的,不會選那種偏貴但性能較好的設備和產品,這樣一來,采購人可能就不樂意了。

  前面我曾經介紹過,87號令修訂的一個重要指導思想和亮點就是,更加注重政府采購制度的實施效果,注重采購人對自身正當權益的合理關切。落實到具體制度設計和條款表述上,就是我們不能總想著怎么盡可能做到規范,而不考慮項目的實際采購效果。因此,后來我們起草小組提出了另一個建議:既然財政部已經制定了《政府采購品目分類目錄》,那么,就按照這個品目分類目錄來確定采購項目的屬性。不過,按照分類目錄,有些項目的屬性仍然比較模糊,難以確定,怎么辦?那就定一個原則,讓采購人根據實際情況,按照有利于項目實施的原則來確定。什么叫“按照有利于采購項目實施的原則確定”?其實這一規定的本質就是還權于采購人。如果采購人不怕麻煩,而且具備相應的管理能力和專業能力,就可以對前述信息系統集成項目按照貨物進行招標,為了最大程度地節約資金,甚至還可以將集成項目中的服務器、交換機、存儲等主要設備拉出來一項項分別采購,然后再招集成商提供集成服務。如果采購人覺得沒有那么多精力,擔心今后信息系統出現問題時硬件供應商和集成商相互扯皮、推諉,寧愿花錢購買服務,或者采購人希望在預算資金范圍內盡可能地提高項目質量和水平,那就將其作為一個服務項目來整體發包。

  3.為什么允許設定最高限價,卻不能設最低限價?

  徐舟:招標限價可分為兩個方面,一個是“天花板”最高限價,還有一個是最低限價。87號令第十二條明確,采購人根據價格測算情況,可以在采購預算額度內合理設定最高限價,但不得設定最低限價。

  允許設定最高限價比較好理解,主要考慮到以下幾點:

  第一,目前,預算管理周期是一個預算年度的,從申報項目預算到真正組織實施項目的周期比較長,少則幾個月,多的往往超過一年。有些項目標的的市場價格變動很快,在報預算時可能比較貴。比如,項目預算報了一百萬元,但真正到采購的時候,按照正常的市場價,七八十萬元就足夠了。這種情況下,可以在預算額度內設一個最高限價。

  第二,采購人的項目內容可能發生了變化。比如,報預算時可能報了一個很大的項目,涉及的事項比較多。采購人經過一段時間的沉淀和思考,可能對采購的具體內容作了調整,精簡了一些內容,不再需要那么多預算。

  第三,因為政府采購項目的采購預算是公開的,對于一些市場競爭不充分、投標人往往只有三四家的項目,當市場行情已經發生了變化或者采購內容作了精簡的情況下,為了防止供應商緊貼著公開的項目預算報價,也有必要在預算額度內另外再設定一個最高限價。

  不過,最高限價不能“拍腦袋”設。87號令第十條要求,采購人應對采購標的的市場技術或者服務水平、供應、價格等情況進行市場調查,根據調查情況、資產配置標準等科學、合理地確定采購需求,進行價格測算。因此,設置最高限價,需要在充分的市場調研、合理的價格測算的基礎上進行。

  為什么不能設投標最低限價?現在,社會輿論都在抨擊“低價中標”“惡性競爭”,設個最低限價不是挺好的嗎?實際上沒有那么簡單。對于低價惡性競爭問題,87號令有專門的條款予以解決(第五十五條、第六十條等)。而如果設定最低限價,以往實踐中曾有過這樣的做法,會產生一些問題。第一,采購人或者采購機構可能會利用設置最低限價來控標。舉個極端的例子,采購預算為100萬元的項目,設定投標最低限價為99萬元。結果是什么?那就是所有投標人的價格分都趨同,這意味著什么?不言而喻。那些想憑自身實力公平競爭、尤其是靠價格取勝的供應商實際上就被排除在外了。所以,設定最低限價可能成為采購人或者采購代理機構控標的一個工具。第二,有利于供應商圍標、串標。設定最低限價后,供應商價格博弈的區間進一步縮小,降低了圍標成本,或者說供應商圍標更加容易了。所以,87號令嚴格禁止設最低限價。

  此外,還有一層考慮,公開招標的一個特點就是鼓勵充分競爭,競爭什么?87號令里是有體現的,一個是質量競爭(87號令指的是廣義的質量概念,包括產品、服務本身的質量,供應商履約能力、售后服務質量等),另一個就是價格競爭。如果公開招標不搞價格競爭,那還競爭什么?當然,87號令第五十五條所規定的“采用固定價格采購的項目”除外,這是特殊問題特殊處理的特例。我們的法律法規要通盤考慮各方面的問題,不能把這個問題解決了,又暴露了其他的問題,“按下葫蘆起了瓢”。今天的社會輿論集中在抨擊低價中標、惡性競爭,如果過幾天風向變了,回過頭來又批評高價中標、天價采購怎么辦呢?

有人可能擔心,不設最低限價,允許供應商就價格展開充分的競爭,那如何保證低價中標后的產品質量和服務?這一擔心,恰恰表明以往政府采購管理操作中過于注重中間這一段采購過程的規范性,忽略了采購需求源頭管理和履約驗收“最后一公里”的問題。俗話說,“千做萬做,虧本不做”。以往供應商之所以敢于低價中標,就是在鉆我們制度和執行操作的空子。如果我們的采購人、采購代理機構能夠真正按照87號令的要求操作,編制的采購需求是完整的、明確的,同時在履約驗收環節嚴格把關,對不誠信履約的中標人依法追究其違約責任,那么,供應商還敢惡意低價競爭嗎?說句不好聽的,通過設定最低限價來防止低價中標,只是一種“簡單粗暴”的處理方式。

4. 第十四條規定的邀請招標方式該怎么理解?

  徐舟:邀請招標投標人的產生方式,是87號令和18號令最主要的區別之一。

  18號令規定,邀請招標投標人只能通過公開的資格預審產生,87號令又增加了兩種,一種是從省級以上財政部門建立的供應商庫中選取,另一種是采購人書面推薦。可以看出,采購人的自主權進一步擴大了。“有權必有責”,為防控廉政風險,87號令規定了相應的制約措施。一是采用后兩種方式的,還要通過隨機抽取產生,且備選供應商和最終隨機抽取產生的供應商至少要保證21的比例。如果只產生三家供應商參加投標,則要推選六家以上的供應商參加抽簽。二是對抽取過程有具體要求,首先要隨機抽取,保證機會均等;其次,隨機抽取時要有監督,為了提高采購效率和可操作性,這個監督已經簡化了,采購人單位派兩名以上工作人員見證隨機抽取的過程,做好記錄即可。

  對這一條的理解,應當注意以下方面。

  第一,通過87號令的修改,邀請招標可能重新成為一種活躍的采購方式。18號令規定邀請招標必須通過公開的資格預審程序和隨機方式產生投標供應商,使得邀請招標比公開招標的程序更為復雜、周期更為漫長,而采購人希望通過邀請招標實現有限競爭的目的又無法達到,因而在以往的貨物服務招標實踐中,邀請招標方式幾乎沒什么人采用。可以預見,87號令正式實施后,邀請招標方式將煥發新的活力,并在提高采購效率、保障項目實施效果、提高用戶滿意度等方面發揮更大的作用。

  第二,87號令中邀請招標投標人的產生方式,實際上借鑒了《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部第74號令,以下簡稱74號令)的相關規定,但比74號令更進了一步。74號令第十二條規定可由采購人和評審專家分別書面推薦,其中,采購人推薦供應商的比例不得高于推薦供應商總數的50%87號令規定全部由采購人推薦。這主要是因為74號令出臺在前,87號令修訂在后,改革總是循序漸進的。這項具體的改革與政府采購領域推進放管服改革、注重政府采購制度實施效果、適度還權于采購人的總體改革脈絡是一脈相承的。

  第三,該條體現了87號令注重“結果導向”,注重維護采購人的正當訴求和合法權益,而不是一味地從防控廉政風險的角度去約束、限制采購人。

  第四,政府采購制度不是單純地為采購人服務,更多地還要為國家利益、公共利益、社會利益服務。因此,既要考慮采購人的正當權益,也要遵循政府采購的“三公一誠”原則以及招標投標關于競爭的天然要求。87號令規定,邀請招標中,采購人可以推薦供應商,但要按照21以上的比例提供備選供應商名單并隨機抽取。如果需要三家供應商投標,采購人直接推薦三家的話,采購結果就幾乎完全被采購人控制了,邀請招標就成了走程序,失去了意義。所以,還要兼顧公平性、公正性,因為政府采購目標本身就是多元化的目標。

  第五,該條體現了“有權必有責”“權責對等”的理念。87號令賦予采購人選取、推薦供應商的權利,但采購人推薦哪家供應商要有合理的理由,所有被推薦的供應商名單和推薦理由應隨中標結果同時公告,接受社會監督。通過公告接受社會監督,既能防止“權力任性”,又能降低監管成本。

  5.為什么不允許將廠家授權、承諾等作為資格要求?資格條件和評審因素應如何設置?

  徐舟:87號令第十七條規定,采購人、采購代理機構不得將投標人的規模條件作為資格要求或者評審因素,也不得通過將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求,對投標人實行差別待遇或歧視待遇。這一條實際上包括兩層含義。

  第一層含義是采購人、采購代理機構不得以投標人的注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件作為資格要求或者評審因素。該規定吸收了財政部、工信部《政府采購促進中小企業發展暫行辦法》(財庫〔2011181號)中的相關內容,即第三條“……政府采購活動不得以注冊資本金、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等供應商的規模條件對中小企業實行差別待遇或者歧視待遇”。不過,87號令的規定稍有變化,表述更為明確。關于“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”,《條例》第二十條列舉了幾種情形,但在實踐中,大家有時還是難以判定。為了增強可操作性,87號令寫得非常清楚,即投標人的注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件,既不能作為招標的資格要求,也不能作為評審因素。評審因素既包含評分因素,也包含實質性要求。

  需要注意的是,不得將供應商規模條件作為資格條件和評審因素,并不意味著采購人、采購代理機構就一概不能對供應商提一些關于人員、盈利狀況等方面的要求并將其作為評審因素。比如,某個物業服務項目招標,招標文件中對供應商的項目團隊提一些要求,包括對項目經理的年齡、文化水平、職業經歷、職業資格等要求,對項目服務團隊的人數、專業、崗位設置等要求,供應商近年來是否虧損等,這些與供應商履約能力相關的一些要求,還是可以提的。但是,如果招標文件要求投標人單位從業人員不得少于多少人、近年來每年營業額或利潤額不得少于多少等等,這就違反了87號令的本條規定了。

  第二層含義是指,不得通過將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求,對投標人實行差別待遇或歧視待遇。87號令只強調這些不能作為資格要求,并沒有說不能作為評審因素。

  制造廠家授權、承諾等,不同于企業的規模條件。限制企業的規模條件,與政府采購促進中小企業發展政策以及我國放管服的改革背景是不相符的。當前,國家要求“放開搞活”,很多資格管理方面的行政許可、行政審批都被取消了,這是放管服改革的大趨勢,所以,政府采購對于企業規模條件的評比要嚴格禁止。但廠家授權、承諾等是不一樣的,一些大型或者技術復雜、專業性強的設備采購項目,廠家授權、售后服務承諾等還是很有必要的。所以,87號令根據實際需要,對廠家授權、承諾等開了個口子。

  關于廠家授權、承諾等,需要注意兩點。第一,這些內容不能作為資格要求。對于87號令這一規定,實務操作部門有不少同志不理解,為什么要這樣規定?87號令作出這一規定,主要是出于以下考慮。一是保證市場交易規則的公平,防止采購項目的招標結果被少數廠家控制。從以往的實踐來看,有些采購項目如果將廠家授權、承諾等設為資格條件,招投標過程和結果就容易被廠家控制,廠家想讓誰投標就讓誰投標,想讓誰中標誰就會中標。除非是那種市場上同類型產品廠家比較多、能真正形成品牌競爭的項目,比如中央空調采購,市場中有很多品牌,個別廠家控制不了。二是為投標人減負,防止政府采購價格虛高。代理商申請廠家的項目授權往往是需要付出資金、時間等成本的,這些成本反過來還會轉嫁到采購人身上。而采購項目的招標結果一旦被少數廠家控制,價格虛高就在所難免。第二,這些內容可以作為評分因素。前面說過,對于廠家授權、承諾等,有些大型設備等項目還是有必要的。因此,從維護采購人合法權益的角度考慮,87號令允許把廠家授權、承諾等因素列為評審因素。需要提醒的是,盡管87號令沒有進一步細化表述,但是,從這一條的立法本意可以看出,廠家授權、承諾等因素也不能作為實質性要求,可以列為評分項,但分值也不宜設置過高。否則,仍然可能構成以不合理條件“對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”。

  還有一個問題,為什么進口貨物要除外?因為相對于本國貨物來說,采購人采購進口貨物面臨的風險更大。第一,投標人提供的進口產品是不是假冒偽劣產品,采購人、采購代理機構未必了解,鑒別的難度更大。第二,國外廠家提供售后服務不如國內廠家那么方便。對于本國產品,如果供應商違約了,采購人要維權,哪怕就是打官司,在國內也比較方便。而進口產品想要維權,要跨國追究違約責任,會非常麻煩。所以,從防范采購人風險的角度考慮,87號令規定進口貨物除外。也就是說,采購進口貨物,既可以把廠家授權、承諾等作為資格條件,也可以將其作為實質性要求或者評分因素。

  6.第十八條關于招標文件或者資格預審文件的提供,如何理解掌握?

  徐舟:對本條需要注意四點。

  第一,關于招標文件或者資格預審文件的提供期限,本條規定不得少于五個工作日。這主要也是針對實踐中的問題,為了保證交易規則的公平。有些采購人、采購代理機構在招標時,不希望太多的投標人參與競爭,發布招標公告后,往往將招標文件提供的期限設置得非常短。我甚至曾經看到過個別項目招標公告中規定,招標文件的提供期限只有半天,過期不候。這樣一來,只有與采購人或者采購代理機構聯系緊密的供應商才會知道項目信息,并準時拿到招標文件。為杜絕這類情況,87號令明確規定,招標文件或者資格預審文件的提供期限至少不得少于五個工作日,五個工作日是最短期限。

  第二,除了招標文件或者資格預審文件的提供期限外,87號令第十六條還規定了招標公告、資格預審公告期限,招標公告、資格預審公告的發布期限是五個工作日。這兩個期限都是五個工作日,而且在實踐中這兩個期限往往是重合的,但從法律性質上來說,二者是不一樣的,一個是公告的期限,就是固定的五個工作日,一個文件提供的期限,是不少于五個工作日。相應的法律后果也不一樣,質疑時效期間的計算方式不一樣。但是,法律設定這兩個期限的出發點是相同的,那就是在兼顧采購效率的前提下,盡可能維護所有潛在投標人參與項目投標機會的均等性,保證政府采購交易規則的公平。

  第三,公開招標的招標公告和資格預審公告可以合二為一。這樣規定,也是從實際情況出發,提高采購效率。其中還暗含著另外一層意思,即公開招標也可以進行資格預審。

  按照GPA的規定,公開招標是所有潛在投標人都可以參加投標的一種采購方式,公開招標不能進行資格預審;凡是進行資格預審的,都屬于選擇性招標。GPA之所以這樣規定,是因為它是一個國際協定,其目的是促進各參加方開放本國政府采購市場。資格預審有可能成為保護本國供應商利益、對外國供應商實行差別待遇或歧視待遇的“擋箭牌”。而在我國,《招標投標法》及其實施條例規定公開招標可以進行資格預審,《政府采購法實施條例》第二十一條也規定政府采購項目可以進行資格預審。

  第四,需要注意的是,公開招標的資格預審與邀請招標的資格預審(以發布資格預審公告方式征集投標人)有一個重大區別。即邀請招標可以在資格預審公告中約定,資格預審后,如果合格供應商數量較多,為了減少供應商的投標成本和采購方的評標工作量,可以再隨機抽取一定數量的合格供應商參加投標。而公開招標是不允許這樣做的。公開招標對通過資格預審的所有供應商,哪怕有幾十家上百家,甚至更多,也必須允許其全部參加投標,不得再進行二次隨機抽選。至于對供應商進行打分、排名等等,當然就更不允許了,資格審查只有合格與否的問題,沒有優劣排序的問題。這是公開招標和邀請招標在資格預審方面的一個主要區別,它體現了我國政府采購制度在某種程度上與GPA的主動對接——公開招標本來就應是所有潛在投標人都可以參加投標的一種采購方式。

7.第二十條詳細列明了招標文件的內容,其中有哪些值得注意?

  徐舟:第一款第八項、第十一項、第十四項、第十五項,以及第二款中的“實質性要求”。

  第一,本條強調“采購人或者采購代理機構應當根據采購項目的特點和采購需求編制招標文件”,這句話雖然聽上去比較原則,實際上含義很深刻。實踐中,我們發現很多招標文件“千人一面”。現在,借助電子化手段,編制招標文件非常方便,商務條款固定化,形成一個標準化、格式化的模板,然后根據采購人提出的采購需求進行拼接,就變成一份招標文件了。這必然會影響商務條款、評標辦法、合同條款等與采購需求的針對性和匹配性。

  87號令關于招標文件的編制,第一個要求便是采購人或者采購代理機構應當根據采購項目的特點和采購需求編制招標文件,實際上也是為了解決上述問題。資格條件的設定、評標辦法的選擇、評審因素及分值的設置、合同條款、付款條件、交付狀態、交貨期要求等,應當圍繞項目特點、采購需求來設計,要與采購需求的重點、難點甚至一項項具體技術指標相對應,這才是一份具有專業水平的或者說合格的招標文件。

  第二,大家可以看到,《政府采購法》和18號令提到的都是“合同主要條款”,87號令改成了“擬簽訂的合同文本”。為什么要這么改?主要原因有兩個。其一是與《條例》的相關規定銜接。《政府采購法》第四十五條規定,“國務院政府采購監督管理部門應當會同國務院有關部門,規定政府采購合同必須具備的條款。”《條例》第四十七條則改為“國務院財政部門應當會同國務院有關部門制定政府采購合同標準文本。”標準文本不同于示范文本,它是有特定含義的。所謂標準文本是有強制性的,就跟強制性標準一樣,在它規定的范圍內必須使用。示范文本則是推薦性的,可以用,也可以不用,但標準文本不行。為今后政府采購合同標準文本的應用預留下伏筆,這還只一小部分原因。其實87號令將招標文件中的“合同主要條款”改成“擬簽訂的合同文本”,更多是對以往實踐中有關問題的一個針對性藥方。

  招標文件中只載明合同的主要條款,少數采購人、采購代理機構甚至希望寫得越粗越好,這樣一來,供應商中標之后,他們在合同談判時就留有很大的空間。如果中標供應商是采購人的“種子選手”,合同可能簽得比較順利;如果不是,合同談判可能就成為采購人、采購代理機構讓中標人知難而退、放棄中標的一個手段。這種負面案例在以往的政府采購實踐中屢有發生,極大地損害了政府采購的公信力。正是針對這類問題,87號令將“合同主要條款”改成了“擬簽訂的合同文本”。今后,采購人與中標人簽訂合同時,直接按照招標文件中的合同文本,填充招投標相關結果即可。這一規定實際上也是87號令著力構建公開、公平、公正的市場交易規則的一個體現。

  第三,關于招標代理費的收取,第十四項提出“采購代理機構代理費用的收取標準和方式”,這一表述實際上認可了“招標代理費由中標人支付”這一實踐中的普遍做法。

  此前,監管部門根據《民法通則》《合同法》等規定,曾想推行“誰委托誰付費”這一理念。采購人、代理機構的關系屬于委托代理關系,代理機構接受采購人委托,為其提供編制招標文件、組織開評標等服務,由委托人(采購人)支付代理費,能夠強化委托代理法律關系,激發代理機構的積極性,促使其更好地為采購人服務。由中標人付費,雖然“羊毛出在羊身上”,最終還是由采購人負擔,但容易模糊采購代理法律關系,增加中標人的稅務成本等。考慮到采購人預算管理的現實問題、代理機構在某些情況下難以向采購人追要代理費的苦惱,以及出于對行業操作習慣的尊重,87號令最終未堅持“誰委托誰付費”。不過,為了防止代理機構向中標人亂收費,87號令要求將招標代理費用的收取方式和收費標準事先在招標文件中載明。

  第四,關于信用信息的查詢。《財政部關于在政府采購活動中查詢及使用信用記錄有關問題的通知》(財庫〔2016125號)提出,要推行供應商信用信息查詢機制,其中“失信被執行人”“重大稅收違法案件當事人”“政府采購嚴重違法失信行為記錄”這三類信用信息是必須查詢的,都是比較嚴重的不良信用記錄,或者說是“一票否決”的,供應商存在這三類記錄中的任何一個,就沒有資格參加政府采購活動。除了這三類必須查詢的信用信息外,還有其他類別的信用信息,采購人、代理機構可以自主決定是否查詢,如果決定查詢其他相關信用信息,那么,招標文件中應當載明對這些信用信息的使用規則,比如對哪些優良信用記錄進行加分,對哪些不良信用記錄進行扣分等等。87號令吸納了這一規范性文件的規定,提升了其法律效力。

  第五,本條第二款規定,對于不允許偏離的實質性要求和條件,采購人或者代理機構應在招標文件中規定,并以醒目方式標明。對此,要注意兩點:其一,什么是實質性要求和條件?87號令有一個界定,所謂實質性要求和條件,就是不允許偏離的要求和條件。一旦偏離,投標將無效。舉個例子,在貨物招標中,交貨期一般都作為實質性要求,當然也有不作為實質性要求的。如果采購人對交貨期非常關注,可以將其設為實質性要求。假設招標文件要求采購合同簽訂后十五天以內交貨,并將其標注為實質性要求,那就不允許偏離。如果投標人承諾合同簽訂后第十天交貨,這屬于實質性響應;如果投標人承諾合同簽訂后第十六天交貨,那就屬于偏離了,其投標應為無效。其二,實質性要求和條件應在招標文件中規定,并以醒目方式標明,這是保障政府采購公平交易規則的又一具體體現。它一方面是對投標人的提醒,希望引起其重視,另一方面則是對采購人、采購代理機構尤其是對評標委員會的約束,意在限制評標委員會的自由裁量權。實質性要求和條件都是“一票否決”條件,關系重大,必須事先在招標文件中約定和載明。如果招標文件未標明,而由評標委員會在評標時決定某項要求或條件是否屬于實質性要求和條件,這不僅是對投標人的不公平,而且還會加劇實踐中本已存在的隨意認定無效標進而廢標的不合理現象。

  8.第二十七條第一款規定“采購人或者采購代理機構可以對已發出的招標文件、資格預審文件、投標邀請書進行必要的澄清或者修改,但不得改變采購標的和資格條件”,為什么強調“不得改變采購標的和資格條件”?

  徐舟:這一規定主要是針對招投標過程中可能存在的信息不對稱問題,目的是確保所有潛在供應商在招標信息獲取方面的公平性。為了便于大家理解這一規定,我舉個例子。

  假設有一座政府部門的舊辦公樓需要重新裝修,項目采購預算為300萬元。按照相關規定,該項目投標人具有建筑裝修裝飾工程專業承包三級以上資質即可(僅舉例說明,目前建筑裝修裝飾工程專業承包三級資質已取消)。采購人或采購代理機構可能出于種種考慮,不希望有太多的供應商參與投標,因此,在發布招標公告時,把資格條件設置得比較高,要求投標人具有建筑裝修裝飾工程專業承包一級資質。在這種情況下,那些具有二級或三級資質的潛在供應商看到這個招標公告后,覺得自己不符合資格條件,可能就會放棄投標。假設這時有供應商對此提出質疑,認為該項目資格條件設定屬于《條例》第二十條第二項“設定的資格、商務、技術條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關”的情形。采購人或采購代理機構經研究后認為質疑事項成立,決定修改資格條件。然后,發布了一個招標文件澄清或修改公告,將招標文件原本要求的“具有建筑裝修裝飾工程專業承包一級資質”修改為“具有建筑裝修裝飾工程專業承包三級或三級以上資質”。這種情況下,那些在看了招標公告后就決定放棄參加投標的具有二級或三級資質的潛在供應商,由于沒有獲取招標文件,因而不會得到采購人或采購代理機構的招標文件澄清或修改通知。而且,由于現在各種政府采購標訊可以說是海量信息,通常情況下,供應商如果看了招標公告經評估后決定放棄、沒有進一步獲取招標文件的話,那么他們對該項目后續的相關信息,例如招標文件澄清公告、修改公告、延期公告等,一般是不會再進一步關注的。所以,這里就存在一個信息不對稱的問題。在以往的政府采購執法檢查中,甚至發現過有采購人或采購代理機構故意利用這種信息不對稱而進行虛假招標的案例。

  改變采購標的的做法及其可能產生的后果與改變資格條件原理相通,就不再重復解釋了。

  因此,為了確保公平、公正,防止少數采購人、采購代理機構利用澄清或修改招標文件的機會達到“控標”的目的,87號令突出強調了這一要求,即允許采購人、采購代理機構對已經發出的招標文件、資格預審文件、投標邀請書進行必要的澄清或者修改,但澄清或者修改時不得改變采購標的和資格條件。

  可能有人要問,如果我的項目確實有必要更改采購標的或者資格條件,怎么辦?就像我上面所舉的例子那樣。沒關系,87號令針對這種情況專門給出了解決路徑,那就是修改招標文件、資格預審文件或投標邀請書后重新招標。為什么重新招標可以?還有,重新招標不是又會影響采購效率嗎?因為重新招標要根據新的采購標的或資格條件發布新的招標公告,這對所有的潛在供應商來說,他們在項目招標信息獲取方面的機會是均等的。為了保證政府采購公平、公正這一更高的目標,對某些特定情形下的采購效率作出一些必要的犧牲是完全值得的。

  9.投標人必須參加開標嗎?為什么不允許評標委員會成員參加開標?

  徐舟:關于開標活動的參與主體,87號令第四十條有明確規定,即“開標由采購人或者采購代理機構主持,邀請投標人參加。評標委員會成員不得參加開標活動。”這一條內容雖然很簡短,但內涵非常豐富。

  首先,該條澄清了以往實踐中的一個困惑:投標人參加開標,到底是他的權利,還是他的義務?實踐中有不少地方把它作為投標人的一項義務,要求投標人授權代表必須參加開標活動,甚至有的地方還要求投標人必須由法定代表人親自參加,否則投標無效。這種做法對外地供應商、尤其是對那些頻繁參加各地招投標活動的大企業而言,顯然不夠公平,也沒有必要,可以說這就是一種差別待遇或歧視待遇。開標活動本身高度公開,開標現場有錄音錄像設備,已經能夠保證開標活動的公平、公正,并沒有非要投標人法定代表人當場親自做決策的事項。所以,87號令明確,參加開標是投標人的權利,即投標人有權參加,也有權不參加。除本條規定外,87號令第四十二條第三款進一步表明了參加開標活動是投標人的權利,即投標人未參加開標的,視同認可開標結果。

其次,該條明確了哪些人不能參加開標活動,即評標委員會成員不得參加開標活動。以往的實踐中存在這一現象:開標時,一大排評審專家坐在臺上。這樣做有什么意義?完全沒有必要,而且違反了“評標委員會成員名單在評標結果公告前應當保密”的規定。所以,87號令明確評標委員會成員不能參加。需要注意的是,采購人代表作為評標委員會成員,也不得參加開標。今后,采購人委派人員參加開標、評標的,則參加開標和參加評標的人員要分別委派,相互分離。這一規定與采購人加強政府采購活動內控建設的要求是相呼應的。

 

 

 

本文轉載自中國采招網

 

 

編輯:信息部
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